迴避保人權1／一、二審同一法官審理　鍾姓負責人提憲法訴訟

鍾姓公司負責人涉嫌炒作TDR（台灣存託憑證），一審被台北地院依違反《證券交易法》遭判處18年徒刑，上訴二審高等法院時，發現受命法官竟是當初一審的陪席法官，鍾男擔心二審受命法官對他案情已有心證，聲請法官迴避遭最高法院駁回確定，今年7月5日提起憲法訴訟，希望大法官宣告最高法院駁回他的迴避裁定違憲，讓他換法官。

鍾男的裁判憲法審查聲請書指出，他因違反《證交法》經台北地檢署起訴後，移送台北地院審理，不料北院審理期間，合議庭3度換法官，其中第2次組成的合議庭陪席法官，雖然最後沒有參與一審實體判決，可是在審理期間，共參與他14次的審理程序，而且這14次審理程序傳喚證人高達20人進行交互詰問，已達一審判決「過半」程序，顯示對於本案的犯罪事實、爭執不爭執事項等，皆已有一定程度的調查，因此必然形成相當程度的心證。

再者，鍾男一審時，曾被合議庭裁定5000萬元交保和限制住居、出境、出海的強制處分，還要他每天在指定時間到派出所報告，也是由上述陪席法官參與做成。一審裁定書指出：被告請證券公司營業員提供人頭帳戶，並填寫圈購單給證券公司，以證券公司代認購為條件，配售高比例的TDR，藉此操縱股價或相對成交之犯罪嫌疑，要屬重大無訛等語。裁定內容凸顯這位陪席法官和合議庭其他法官的心證，都認定鍾男屬犯罪嫌疑重大，才會裁定5000萬元交保。

沒想到一審判處鍾男18年徒刑後，上訴二審時，竟又碰到這位陪席法官，這次擔任受命法官。鍾男認為高院這樣分配法官的結果，違反《刑事訴訟法》第17條第8款的「參與前審裁判、應自行迴避」事由，去年8月9日向高等法院聲請法官迴避，高院則認為法官沒參與前審實體判決，就不需要迴避等理由駁回。鍾男不服，向最高法院提出抗告，最高法院也採取高院同一見解，駁回抗告確定，因此鍾男改向憲法法庭聲請違憲審查。據了解，這位法官曾自行向高院聲請迴避，一樣沒過關。

鍾男裁判憲法審查聲請書認為，公平審判是憲法第16條訴訟權保障的核心，法官迴避則是公平審判的基礎，根據大法官會議釋字第591、653、654號解釋意旨，人民有依法提起訴訟和接受法院公平審判的權利，法院則應落實無罪推定、武器平等等原則，才能達到憲法的公平審判要求。

此外，根據已內國法化的聯合國《公民與政治權利國際公約》第14條第1項、及聯合國人權委員會第32號一般性意見第21段的說明，「法院在合理觀察者審視下來看，也必須是公正的」，因此，如果經合理觀察者審視，認為法院無法公正審理案件，但法院仍持續審理，已違反《公民與政治權利國際公約》第14條第1項的規定。

再者，政府邀請國際人士到台灣審查是否落實國際人權公約，今年5月13日第3次報告的審查結論第82點指出，「根據國際公平審判標準，若其先前已參與預審程序，在此情況下，特別是出於調查措施的數量和性質等考量，若判決公正性可能引起合理的懷疑，法官就不應參與案件。」聯合國《班加羅爾司法行為準則》，也有類似規定。

聲請書強調，根據大法官釋字第178號解釋意旨，如法官在下級審參與審判，在上級審又參與同一案件裁判，當事人難免懷疑會有成見，而影響審級利益。因此，不僅參與下級審實體裁判的法官須要迴避，只要參與證據調查進而接觸卷證，或參與裁定的法官都應該迴避，否則將動搖司法的公正外觀，所以都應依《刑事訴訟法》第17條第8款的「參與前審裁判」事由進行迴避。希望憲法法庭對本案裁定宣告違憲，並廢棄發回最高法院重新審理。

鍾男還補充指出，依《法院組織法》第14之1條第1、2項：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院。」、「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」，立法理由認為：「為維護法官之中立性要求，貫徹公平審判之法官迴避制度的本旨，強制處分審查法官不應同時或隨後擔任本案審理之法官。參酌司法院釋字第392號、第631號解釋之意旨，並參照外國立法例，新增第2項之迴避規定。」

因此根據《法院組織法》第14之1條第2項的相同法理，為維護法官中立性的要求，貫徹公平審判的法官迴避制度，雖然一審陪席法官參與鍾男具保、限制住居強制處分之裁判，與前述《法院組織法》第14之1條所規範情形有所不同，然該原審的具保、限制住居強制處分裁定，仍需審酌鍾男是否屬犯罪嫌疑重大而有無羈押必要情形。換言之，法官於判斷被告是否為犯罪嫌疑重大時，即有影響法官心證的可能，客觀上足使一般人對法官能否本於客觀中立與公正立場參與審判，產生合理懷疑，有影響被告憲法第16條受公平審判的訴訟權核心內涵，故依相同法理，應予迴避。